En Ecuador, la emisión de la factura electrónica y otros
documentos con implicaciones fiscales y administrativas para las personas
jurídicas que a su vez son contribuyentes especiales, ha generado una serie de
dudas y aparentes obstáculos para su implementación sobre determinadas modalidades
de compraventa. Es una preocupación común en muchas empresas la gestión de
cobranza de facturas emitidas de manera electrónica pues su formato,
establecido rígidamente en las resoluciones correspondientes, no contiene la
forma de pago y los plazos relacionados para que éste se haga efectivo.
Tal vez la falta de difusión e información por parte de los
organismos oficiales en la materia o la falta de una buena asesoría legal, que
ante su impericia deben buscar dichos contribuyentes, es lo que genera tanto
error y desconcierto. El caso es que para poder entender cómo se puede
gestionar este tipo de documentos es preciso referirse a los instrumentos
legales en los que éstos, se originan y fundamentan, y que mejor que los
profesionales del derecho para poder explicar e implementar esto de manera
precisa y acorde a las leyes.
En este artículo nos referiremos a varios instrumentos
legales que, según nuestra opinión cuando son utilizados en su conjunto,
establecen sin dudas el manejo apropiado, tanto administrativo como legal y
fiscal, de las facturas que se emiten de manera electrónica por parte de los
sujetos pasivos que son contribuyentes especiales al fisco.
El instrumento principal de donde se deriva el problema
planteado es la Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de
Datos, Ley Nro. 2002-67, Registro Oficial 557 de 17 de abril de 2002, de ahora
en adelante LEY DE CE. En su exposición de motivos esta ley establece que:
“a través del servicio de redes electrónicas, incluida la Internet se establecen relaciones económicas y de comercio, y se realizan actos y contratos de carácter civil y mercantil que es necesario normarlos, regularlos y controlarlos, mediante la expedición de una Ley especializada sobre la materia”.
Por lo tanto el legislador reconoce la existencia del Comercio Electrónico, lo que incluye por lógica los elementos propios de cualquier actividad mercantil, debidamente descritos en el Código de Comercio. En consonancia con lo anterior en la novena cláusula de las Disposiciones Generales de la referida ley se introduce un glosario de términos en el que aparecen, entre otros:
- Comercio Electrónico: Es toda transacción comercial realizada en parte o en su totalidad, a través de redes electrónicas de información.
- Factura electrónica: Conjunto de registros lógicos archivados en soportes susceptibles de ser leídos por equipos electrónicos de procesamiento de datos que documentan la transferencia de bienes y servicios, cumpliendo los requisitos exigidos por las Leyes Tributarias, Mercantiles y más normas y reglamentos vigentes.
Esta es la única mención de la factura electrónica en la LEY
DE CE, sin especificar detalles adicionales, como sí se hace posteriormente en
las resoluciones emitidas por Servicio de Rentas Internas (SRI), pero indicando
claramente que esos detalles deben referirse a las otras leyes Tributarias,
Mercantiles y demás normas y reglamentos vigentes, lo que incluye al Código de
Comercio.
Es en los artículos 1 y 2 de la Resolución Nro. NAC-DGERCGC14-00790 del SRI donde se establece la autorización y por consiguiente la validez jurídica de las facturas electrónicas entre otros documentos mercantiles, al decir:
Artículo 1.- Ámbito de aplicación.- Se autoriza la emisión a los sujetos pasivos la emisión de comprobantes de venta, retención y documentos complementarios mediante la modalidad de comprobantes electrónicos, conforme a las disposiciones señaladas en la presente resolución.
Artículo 2.- De la emisión.- Los sujetos pasivos de
tributos podrán emitir como comprobantes electrónicos, entre otros, los
siguientes comprobantes de venta, retención y documentos complementarios:
a. Facturas;
b. Comprobantes
de Retención;
c. Guías de
Remisión;
d. Notas de
Crédito; y,
e. Notas de
Débito.
Por otra parte, en el Título III de la LEY DE CE, se establece
un articulado relativo a la contratación electrónica, es decir los contratos
que se celebran para la prestación de servicios relativos a la telemática, como
la creación, hospedaje y reservación de dominios y portales web, para mencionar solo unos ejemplos, pero que de
ninguna manera excluye cualquier otra contratación, según la propia definición
de comercio electrónico citada arriba.
En el Artículo 46 de la LEY DE CE, podemos leer:
“Perfeccionamiento y aceptación de los contratos electrónicos.- El perfeccionamiento de los contratos electrónicos se someterá a los requisitos y solemnidades previstos en las leyes y se tendrá como lugar de perfeccionamiento el que acordaren las partes. La recepción, confirmación de recepción, o apertura del mensaje de datos, no implica aceptación del contrato electrónico, salvo acuerdo de las partes.”
Entendiendo como Perfeccionamiento el momento en el que un
contrato mercantil comienza a producir efectos y se hacen exigibles las
obligaciones derivadas del mismo entre las partes contratantes. Quiere decir
esto que cuando se produce una transacción electrónica puede y debe haber un
contrato que la sustente, y los términos de ese contrato así como los lapsos
para cumplir las obligaciones que contraen las partes son establecidas por las
partes con anterioridad a su emisión y aceptación.
Pero ¿qué tiene que ver esto con la factura electrónica? Es aquí donde debemos acudir al Código de Comercio de la República de Ecuador, el cual en el artículo 164 dice textualmente:
Los contratos mercantiles se prueban por cualquier medio de prueba admitido por la ley civil, y, además:
1.- Con los extractos de los libros de los corredores,
conforme al Art. 86;
2.- Con los libros de los corredores, según lo establecido
en el Art. 87; y,
3.- Con facturas aceptadas o reconocidas, o que, según la
Ley, se tengan por reconocidas
Por lo tanto, la existencia de una factura electrónica
constituye una prueba de que se ha establecido un contrato entre las partes,
cuyas cláusulas de cumplimiento debieron haber sido establecidas previamente en
forma oral, escrita o electrónica.
De lo anterior se puede concluir que una factura electrónica
es una prueba válida de que entre dos partes se ha efectuado un contrato
mercantil, cuyo perfeccionamiento deberá ser acordado por la partes, y que la
simple recepción electrónica de la citada factura no constituye prueba de
aceptación de la misma por parte del receptor.
Es por eso que el artículo 49 de la Ley de CE establece la obligatoriedad del consentimiento expreso y sin objeción de parte del usuario para recibir tal documento electrónico, además de otra serie de supuestos que son de obligatorio cumplimiento por parte del emisor de la factura a fin de que la misma no sea invalidada.
En nuestra opinión, es allí donde el emisor puede y debe, con la asistencia jurídica de un abogado, establecer las condiciones de perfeccionamiento de la factura electrónica, lo que incluye los lapsos para el pago de la misma, sin importar si la factura no los indica expresamente
Ahora bien ¿Qué puede hacerse si ese contrato de
compra-venta no fue establecido inicialmente y se emitieron facturas
electrónicas sin la firma de éste? ¿Deben tratarse como cuentas incobrables?
Cabe aquí resaltar que de conformidad con el Artículo 195 del Código de
Procedimiento Civil, se denomina Documento Privado al que ha sido escrito (o el
impreso), y no el que ha sido firmado, ya que el Artículo 125 del mismo Código
admite como medios de prueba muchos documentos que no son escritos sino, más
bien, de naturaleza auditiva o visual; o en todo caso, de naturaleza
tecnológica y científica.
Es por eso que podemos confirmar que la factura electrónica sin firma electrónica o sin aceptación expresa, aun cuando no constituye por sí misma prueba plena, si puede considerarse como un documento privado sin firma que puede ser usado en juicio como comprobante de un contrato mercantil cuya aceptación deberá confirmarse con otros medios probatorios. En estos casos nuevamente, es necesaria la asesoría jurídica del profesional del Derecho, quien basado en su conocimiento y experticia en la materia puede recuperar todos esos saldos que, por desconocimiento del sujeto pasivo, pudieron haberse considerados perdidos.
Como conclusión, puesto que los contribuyentes especiales están obligados por Ley a emitir sus facturas de manera electrónica, deben establecer un mecanismo de protección y aseguramiento del pago una vez emitidas. Este mecanismo puede ser la firma electrónica, la elaboración y suscripción de un contrato privado de compra-venta escrito en papel y por último mediante un contrato que también puede ser electrónico si el comprador posee a su vez una firma electrónica válida, de conformidad con el reglamento de la Ley de CE. En cualquiera de los casos anteriores, está claro que se está tratando de un comercio electrónico perfectamente legal y comprobable entre las partes y frente a la jurisdicción competente.
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